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外贸出口实务中常见认识的十四个误区

全球经济不振,美日欧订单下滑。在此背景下认清外贸出口存在的法律认识误区、积极有效地规避经营风险尤显重要。笔者结合自身的外贸出口、银行进出口结算工作经验以及目前从事法律服务工作中所学习、接触的案例,简要地罗列出以下常见认识误区,希望能对广大外贸公司、外资企业和外贸从业人员有所裨益:

误区1 必须与进口商签订书面合同书
解析:以前《涉外经济合同法》要求必须签订书面合同,包括电报、电传和合同书;但《合同法》施行后事实合同,即实际履行的合同的效力法院予以承认,另外书面合同的形式增加了传真、电子邮件、数据交换。

误区2 委托代理出口中委托人无需与代理人签订书面合同,可以私自与进口商就合同条款进行谈判
解析:根据外经贸部的相关部门规章规定:从事进出口代理业务,代理人必须与委托人签订书面代理合同,并由代理人根据代理合同与外商签订进出口合同。此外,外经贸部为防走私、逃套汇和骗取出口退税,对借权经营和挂靠经营一直是持否定态度,甚至规定了对属于借权、挂靠经营的企业不予办理出口退税的严厉措施。当然了,根据我国加入WTO所作的承诺,加入WTO三年后境内所有的公司均有权从事进出口业务,当然了,国家在注册资金可能会做一些限制。

误区3 出口押汇后开户行是否从开证行收汇都无所谓
解析:出口押汇是出口商以提货单据为质押的最常见的一种贸易融资方式,押汇行对国外自担风险,但仍可向受益人追索,因此受益人拿到钱后仍要承担不能安全收汇的风险。

误区4 国外开证行是谁、银行索汇路线并不重要
解析:选择一家有实力的国外开证行可以更加安全迅速地收汇,另外在向银行申请打包贷款和出口押汇时可处于较有利地位;银行索汇路线通畅与否对于及时收汇影响很大,例如:韩国银行开出的信用证经常规定的REIMBURSING BANK(偿付行)不仅会增加不菲的银行费用,同时加大了收汇周期。

误区5 经承兑的信用证下汇票必须对外支付
解析:各国司法实践均认为开证行所在地法院有权禁止信用证支付,即欺诈例外原则。1998年最高院《关于慎重处理止付信用证项下款项问题的通知》指出,即使开证行已承兑汇票,只要汇票尚未被转让或贴现,法院仍可止付信用证。应注意的是:若作为信用证中指定银行的中间银行已作出付款、承兑或议付,则相当于已代理开证行履行了义务,这时止付信用证已无意义。

误区6 提单上SHIPPER 是谁都没关系
解析:当提单上SHIPPER不是出口商时,可能导致该SHIPPER在没有正本提单的情况下大大方方地从承运人手中提走货物,而该承运人因不违反该国法律而无需对出口商承担赔偿责任。
误区7 在任何价格术语下都可以告承运人违约
解析:在FOB条件下卖方一般不具有诉讼主体资格,不能以运输合同告承运人违约,只能依货物买卖合同起诉进口方。

误区8 FOB条件下由国外进口商指定境外货代不存在问题
解析:由国外进口商指定境外货代存在其二者相互勾结、无单放货的风险,在此情况下实际承运人无法控制货权,因此尽量不要接受货代提单。此外,未经我国有关部门审批的境外货代也无权签发提单。

误区9 倒签提单大家都这么干,应该没什么关系
解析:倒签提单系欺诈行为,进口商有权对承运人提起诉讼,甚至可依据该进口国海商法律申请扣押该承运人所有或管理的船舶。

误区10 提货保函是非法的,违背国际惯例,无效
解析:系变通作法,解决了货到单未到的矛盾,不能机械地认为是一种违法行为,而应该是承运人为自己设定了一种违法的可能性,法律性质如何取决于最终是否能收回正本提单。提货保函可分为三种:A、收货人出具的(表决心函);B、银行、保险等第三人出具的(独立保证,不同于一般保证,以发生损失为前提);C、债务人+第三人出具的(与担保法同性质的保证)

误区11 根据合同法的规定,承运人可以留置所运货物
解析:合同法315条和海商法87条有矛盾,但海商法系特别法,应适用海商法87条关于承运人只能留置债务人的货物的规定。笔者认为合同法315条使提单作为海上货物运输合同最终证明的地位产生动药此外,海商法规定的产生留置权的请求范围偏大,包括了运费(预付和到付)、共同海损分摊、滞期费及承运人代垫的费用等(实质上已包括可法定留置和所谓合同留置的内容);与此同时,海商法87条规定承运人只能留置债务人的货物,使得该权利在实践中经常落空。请注意,在可转让提单的情况下,承运人一般是无法留置货物的,因为货物所有权人是谁无法确定。

误区12 货代和承运人是一回事
解析:错,货代是国际货运代理的简称,指受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托,以委托人名义或自己名义,为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取代理费或佣金的行为。以下进一步解析货代:
A、货运代理应受合同法中委托合同相关条款的调整,下列情况除外:货代揽货后,以自己名义与货主订立货物运输合同,并以自己所有的运输工具或租用他人船舶运输货物;接受委托后,以自己名义签发多式联运提单。
B、货代的代理行为可分为三种:显名代理、隐名代理(声明自己是委托方代表,不说委托方是谁)、未披露本人的代理(以自己名义与第三人订立运输合同,在此情况下第三人是否知道该委托关系是关键)。
C、在存在外贸代理的情况下,外贸代理人应向货代披露委托人,货代则可向两者其中做一次性选择行使诉权,但在显名代理情况下,如果明确运费由外贸代理支付的,仍应视外贸代理为义务主体。

误区13 外贸公司业务员离职后其行为与公司无干
解析:公司应以公告或其它方式向其供货商和国外客户明示,否则有可能因该业务员的表见代理行为而使公司蒙收损失。

误区14 跟老外做生意主要靠信用,所以关键是了解其资信情况,其它情况并不重要
解析:笔者认为对于重要客户,除可通过银行系统等渠道了解国外客户资信情况外,还须了解:进口商所在国是否为《联合国国际销售合同公约》缔约国、该国是否为《纽约公约》缔约国、该国与我国是否缔结或共同参加其它国际条约、有无互惠关系、以及该国有关涉外合同的法律法规和判例等等。只有在谈判签约时做到胸有成竹,方能在纠纷发生时决胜于千里之外。