外贸出口实务中常见认识的十四个误区

全球经济不振，美日欧订单下滑。在此背景下认清外贸出口存在的法律认识误区、积极有效地规避经营风险尤显重要。笔者结合自身的外贸出口、银行进出口结算工作经验以及目前从事法律服务工作中所学习、接触的案例，简要地罗列出以下常见认识误区，希望能对广大外贸公司、外资企业和外贸从业人员有所裨益：

误区1 必须与进口商签订书面合同书
解析：以前《涉外经济合同法》要求必须签订书面合同，包括电报、电传和合同书；但《合同法》施行后事实合同，即实际履行的合同的效力法院予以承认，另外书面合同的形式增加了传真、电子邮件、数据交换。

误区2 委托代理出口中委托人无需与代理人签订书面合同，可以私自与进口商就合同条款进行谈判
解析：根据外经贸部的相关部门规章规定：从事进出口代理业务，代理人必须与委托人签订书面代理合同，并由代理人根据代理合同与外商签订进出口合同。此外，外经贸部为防走私、逃套汇和骗取出口退税，对借权经营和挂靠经营一直是持否定态度，甚至规定了对属于借权、挂靠经营的企业不予办理出口退税的严厉措施。当然了，根据我国加入WTO所作的承诺，加入WTO三年后境内所有的公司均有权从事进出口业务，当然了，国家在注册资金可能会做一些限制。

误区3 出口押汇后开户行是否从开证行收汇都无所谓
解析：出口押汇是出口商以提货单据为质押的最常见的一种贸易融资方式，押汇行对国外自担风险，但仍可向受益人追索，因此受益人拿到钱后仍要承担不能安全收汇的风险。

误区4 国外开证行是谁、银行索汇路线并不重要
解析：选择一家有实力的国外开证行可以更加安全迅速地收汇，另外在向银行申请打包贷款和出口押汇时可处于较有利地位；银行索汇路线通畅与否对于及时收汇影响很大，例如：韩国银行开出的信用证经常规定的REIMBURSING BANK（偿付行）不仅会增加不菲的银行费用，同时加大了收汇周期。

误区5 经承兑的信用证下汇票必须对外支付
解析：各国司法实践均认为开证行所在地法院有权禁止信用证支付，即欺诈例外原则。1998年最高院《关于慎重处理止付信用证项下款项问题的通知》指出，即使开证行已承兑汇票，只要汇票尚未被转让或贴现，法院仍可止付信用证。应注意的是：若作为信用证中指定银行的中间银行已作出付款、承兑或议付，则相当于已代理开证行履行了义务，这时止付信用证已无意义。

误区6 提单上SHIPPER 是谁都没关系
解析：当提单上SHIPPER不是出口商时，可能导致该SHIPPER在没有正本提单的情况下大大方方地从承运人手中提走货物，而该承运人因不违反该国法律而无需对出口商承担赔偿责任。
误区7 在任何价格术语下都可以告承运人违约
解析：在FOB条件下卖方一般不具有诉讼主体资格，不能以运输合同告承运人违约，只能依货物买卖合同起诉进口方。

误区8 FOB条件下由国外进口商指定境外货代不存在问题
解析：由国外进口商指定境外货代存在其二者相互勾结、无单放货的风险，在此情况下实际承运人无法控制货权，因此尽量不要接受货代提单。此外，未经我国有关部门审批的境外货代也无权签发提单。

误区9 倒签提单大家都这么干，应该没什么关系
解析：倒签提单系欺诈行为，进口商有权对承运人提起诉讼，甚至可依据该进口国海商法律申请扣押该承运人所有或管理的船舶。

误区10 提货保函是非法的，违背国际惯例，无效
解析：系变通作法，解决了货到单未到的矛盾，不能机械地认为是一种违法行为，而应该是承运人为自己设定了一种违法的可能性，法律性质如何取决于最终是否能收回正本提单。提货保函可分为三种：A、收货人出具的（表决心函）；B、银行、保险等第三人出具的（独立保证，不同于一般保证，以发生损失为前提）；C、债务人+第三人出具的（与担保法同性质的保证）

误区11 根据合同法的规定，承运人可以留置所运货物
解析：合同法315条和海商法87条有矛盾，但海商法系特别法，应适用海商法87条关于承运人只能留置债务人的货物的规定。笔者认为合同法315条使提单作为海上货物运输合同最终证明的地位产生动药此外，海商法规定的产生留置权的请求范围偏大，包括了运费（预付和到付）、共同海损分摊、滞期费及承运人代垫的费用等（实质上已包括可法定留置和所谓合同留置的内容）；与此同时，海商法87条规定承运人只能留置债务人的货物，使得该权利在实践中经常落空。请注意，在可转让提单的情况下，承运人一般是无法留置货物的，因为货物所有权人是谁无法确定。

误区12 货代和承运人是一回事
解析：错，货代是国际货运代理的简称，指受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或自己名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取代理费或佣金的行为。以下进一步解析货代：
A、货运代理应受合同法中委托合同相关条款的调整，下列情况除外：货代揽货后，以自己名义与货主订立货物运输合同，并以自己所有的运输工具或租用他人船舶运输货物；接受委托后，以自己名义签发多式联运提单。
B、货代的代理行为可分为三种：显名代理、隐名代理（声明自己是委托方代表，不说委托方是谁）、未披露本人的代理（以自己名义与第三人订立运输合同，在此情况下第三人是否知道该委托关系是关键）。
C、在存在外贸代理的情况下，外贸代理人应向货代披露委托人，货代则可向两者其中做一次性选择行使诉权，但在显名代理情况下，如果明确运费由外贸代理支付的，仍应视外贸代理为义务主体。

误区13 外贸公司业务员离职后其行为与公司无干
解析：公司应以公告或其它方式向其供货商和国外客户明示，否则有可能因该业务员的表见代理行为而使公司蒙收损失。

误区14 跟老外做生意主要靠信用，所以关键是了解其资信情况，其它情况并不重要
解析：笔者认为对于重要客户，除可通过银行系统等渠道了解国外客户资信情况外，还须了解：进口商所在国是否为《联合国国际销售合同公约》缔约国、该国是否为《纽约公约》缔约国、该国与我国是否缔结或共同参加其它国际条约、有无互惠关系、以及该国有关涉外合同的法律法规和判例等等。只有在谈判签约时做到胸有成竹，方能在纠纷发生时决胜于千里之外。